Wet homologie onderhands akkoord (WHOA)

Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA)

• In het kort

Op 26 mei 2020 heeft de Tweede Kamer de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) aangenomen. Op dit moment ligt het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer. De WHOA is een regeling op basis waarvan een schuldenaar buiten surseance en faillissement een akkoord kan sluiten met zijn schuldeisers en aandeelhouders. Het is daarbij mogelijk om het akkoord aan tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders op te leggen. Ook preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers, werknemers uitgezonderd, kunnen bij het akkoord worden betrokken. Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, kan de rechtbank het akkoord goedkeuren.

• Aanleiding en doel

De mogelijkheden binnen het Nederlandse insolventierecht om noodlijdende maar nog wel levensvatbare bedrijven te herstructureren zijn beperkt. Buiten surseance en faillissement blijkt het alleen in uitzonderlijke omstandigheden mogelijk onwelwillende schuldeisers en aandeelhouders te dwingen met een akkoord in te stemmen. Schuldeisers en aandeelhouders die de hakken in het zand zetten, kunnen daardoor vaak eenvoudig de totstandkoming van een akkoord blokkeren. Binnen surseance en faillissement hebben akkoordregelingen slechts betrekking op de concurrente schuldeisers. De positie van preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers, wiens betrokkenheid veelal nodig zal zijn voor een succesvolle herstructurering, kan echter niet worden aangetast.

Met de WHOA kan de financiële continuïteit van noodlijdende maar nog wel voor redding vatbare ondernemingen worden hersteld, om zo een onnodig faillissement te voorkomen. De WHOA kan ook worden gebruikt om niet-levensvatbare ondernemingen buiten faillissement af te wikkelen, indien dat tot een beter resultaat leidt dan indien afwikkeling in faillissement plaatsvindt.

• Procedure op hoofdlijnen

Uitgangspunt van de WHOA-procedure is dat de noodlijdende schuldenaar zelf het akkoord aanbiedt. Hij blijft ook volledig beheers- en beschikkingsbevoegd. De schuldenaar kan een akkoord aan de rechtbank voorleggen indien “redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan”. Indien de schuldenaar geen of geen haalbaar akkoord aanbiedt, kan hij of zijn schuldeisers of aandeelhouders de rechtbank om de aanstelling van een herstructureringsdeskundige verzoeken. Deze gaat dan namens de schuldenaar over tot het ontwikkelen en aanbieden van een akkoord, zonder dat de schuldenaar daarbij zijn beheers- en beschikkingsbevoegdheid verliest.

Het akkoord zal doorgaans voorzien in een herstructurering van de schuldenlast van de schuldenaar. Dit kan bijvoorbeeld door middel van gedeeltelijke betaling, aanpassing van de schulden, een debt for equity swap of uitgifte van andere schuldinstrumenten.

Op het akkoord wordt gestemd in verschillende klassen. Partijen die in een verschillende positie verkeren (zoals bijvoorbeeld zekerheidsgerechtigden en handelscrediteuren), moeten in verschillende klassen worden geplaatst.

Stemt ten minste één klasse vóór het akkoord, dan kan het akkoord ter goedkeuring aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank beoordeelt vervolgens of het akkoord aan bepaalde voorwaarden voldoet. Stemt ten minste één klasse tegen, gelden aanvullende voorwaarden en moet de rechtbank het verzoek afwijzen (onder meer) indien:

• Een tegenstemmende klasse schuldeisers of aandeelhouders slechter af is dan bij vereffening in faillissement. Voor zekerheidsgerechtigden zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de uitkering op basis van het akkoord en de liquidatiewaarde van hun onderpand in faillissement;
• De concurrente schuldeisers (beperkt tot MKB’ers) niet minimaal 20% van hun vordering uitgekeerd krijgen op basis van het akkoord;
• De reorganisatiewaarde niet eerlijk, dat wil zeggen: conform de wettelijke rangorde, is verdeeld (tenzij daarvoor een redelijke uitzonderingsgrond is);
• De leden van een klasse van schuldeisers die tegen het akkoord heeft gestemd, onder het akkoord niet het recht is toegekend op betaling in contanten ter hoogte van het bedrag dat ze in faillissement zouden krijgen. Deze regel geldt niet voor zekerheidsgerechtigde schuldeisers.

Voldoet het akkoord aan de voorwaarden, dan gaat de rechtbank over tot goedkeuring (homologatie) van het akkoord. Daarmee wordt het verbindend voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders, dus ook voor de schuldeisers en aandeelhouders die tegen hebben gestemd of geen stem hebben uitgebracht. Tegen de rechterlijke goedkeuring van het akkoord staat geen hoger beroep open. Alle stappen bij de rechtbank kunnen – in theorie – binnen 3 tot 5 weken plaatsvinden.

De rol van de rechtbank is in beginsel beperkt tot het beoordelen en goedkeuren van het akkoord. Het is echter mogelijk om de rechtbank om aanvullende voorzieningen te vragen, zoals de aanstelling van een observator (een toezichthouder, zonder dat zijn aanstelling leidt tot het verlies van de beheer- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar), de afkondiging van een afkoelingsperiode of het treffen van een maatwerkvoorziening. Ook kan de rechtbank het aantrekken van nieuwe financiering toetsen en goedkeuren, om zo de schuldenaar en zijn financier te beschermen tegen pauliana-risico’s.

De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige is verder bevoegd om lopende overeenkomsten te beëindigen om zo de voortzetting van de onderneming te waarborgen. De schadevergoedingsvordering die als gevolg daarvan ontstaat, kan worden gesaneerd in het akkoord.

Het WHOA-traject kan zowel in de openbaarheid als vertrouwelijk plaatsvinden. In dat laatste geval worden alle verzoeken aan de rechtbank in de raadkamer behandeld. Negatieve publiciteit die leidt tot onnodige schade kan daarmee worden voorkomen.

• Conclusie

Naar verwachting zal de WHOA het insolventierechtlandschap ingrijpend veranderen. INSOLAD-leden – en meer in het bijzonder curatoren en bewindvoerders - kunnen de WHOA inzetten bij het herstructureren van bedrijven in nood. Bovendien komen zij in aanmerking om aangesteld te worden als herstructureringsdeskundige of observator. Naar verwachting treedt de WHOA op 1 oktober 2020 in werking.

Links:

- Wetsvoorstel als aangenomen door de Tweede Kamer

- Voortgang wetgevingsproces Eerste Kamer